Co to jest tajemnica przedsiębiorstwa

W trakcie wykładu poświęconego etyce i ochronie informacji w zamówieniach publicznych jego uczestnicy - pracownicy znanej międzynarodowej korporacji - od lat zajmujący się zamówieniami z pozycji wykonawców, zwracali uwagę na niską – ich zdaniem - kompetencję Krajowych Izb Odwoławczych (KIO) i sądów różnych szczebli w tak skomplikowanej materii, jaką są zamówienia publiczne. Nie mając kwalifikacji do merytorycznej oceny zgłaszanych „karygodnych” przypadków orzecznictwa, postanowiłem przyjrzeć się tym rozstrzygnięciom KIO lub sądów, które dotyczyły tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiącej obszar moich zainteresowań.

Na wstępie pozwolę sobie na ogólną refleksję. Otóż trudno się dziwić sądom i izbom odwoławczym, że nie zawsze umiejętnie poruszają się w problematyce zamówień publicznych w sytuacji, kiedy ich największym problemem jest nieustannie zmieniające się prawodawstwo. W okresie obowiązywania ustawy o zamówieniach publicznych 1994 – 2004 podlegała ona 18 nowelizacjom, tak więc statystycznie dwa razy w roku. W pierwszym roku po uchwaleniu nowej ustawy prawo o zamówieniach publicznych (UPZP) dokonano 5 nowelizacji, generalnie od 1994 roku do września 2012 roku, kiedy miała miejsce ostatnia zmiana, ustawy o zamówieniach publicznych podlegały około 40 nowelizacjom. Na tym jednak nie koniec. Na konferencji organizowanej przez Polską Konfederację Pracodawców Prywatnych Lewiatan w dniu 17 kwietnia br., wszyscy jej uczestnicy, włącznie z parlamentarzystami zakrzyknęli zgodnym chórem: „Czas na nowe prawo o zamówieniach publicznych! Takie tworzenie prawa to nie tylko kłopot dla sądów, to urodzajna gleba dla korupcji!”.

Pomimo zamieszania prawnego mogło wydawać się, że problem zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w procedurze zamówień publicznych jest sprawą mało kontrowersyjną, bowiem w tak obszernej ustawie (227 artykułów) poświęcono mu zaledwie kilka akapitów. Nic bardziej mylnego, tajemnica przedsiębiorstwa budzi kontrowersje nie tylko w relacji zamawiający – wykonawca, ale jest też przedmiotem kontrowersyjnych orzeczeń sądowych.
 
Dla jasności wywodu warto przytoczyć też zapisy UPZP, które odnoszą się do tajemnicy przedsiębiorstwa. Na wstępie stwierdza się w niej, że postępowanie o udzielenie zamówienia zasadniczo jest jawne. Zasada jawności jest fundamentem, na którym opiera się prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie tej zasady skutkuje ułomnością prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia.

W dalszej części ustawa stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ponadto, oferent nie może zastrzec wypisu z rejestru ewidencji działalności gospodarczej, która jest jawna oraz informacji z KRS, ponieważ każdy obywatel ma prawo uzyskać informacje zawarte w Rejestrze, także informacje z KRS nie są tajemnicą przedsiębiorstwa.

Tyle o tajemnicy w ustawie o zamówieniach publicznych. Gdzie więc kontrowersje? Pojawiają się i to dość poważne. Przyjrzyjmy się kwestii zasygnalizowanej na wstępie: czy zamawiający ma prawo odtajnić informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa?

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2011 roku (KIO 1472/11) nie pozostawia wątpliwości, że na zamawiającym spoczywa obowiązek oceny, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica jego przedsiębiorstwa  odpowiadają dyspozycji art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocena zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi element badania oferty.

Są dwa sprzeczne wyroki sądowe co do tego, czy zamawiający może odtajnić informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jeśli uzna, iż nie spełniają warunków tajemnicy przedsiębiorstwa.

W uchwale z 20 października 2005 roku [sygn. IIICZP 74/05] Sąd Najwyższy uznał, że jeśli zamawiający stwierdzi, iż dana informacja została zastrzeżona niezgodnie z prawem - wykonawca nie miał prawa tego zrobić - odtajnia dokumenty. To zamawiający ma decydować, co ma być ujawnione, a co może pozostać tajne.

Uchwała ta jest dość kontrowersyjna i wielu ekspertów się z nią nie identyfikuje. Uważają, że zamawiający nie powinien samodzielnie odtajnić dokumentów, a jeżeli uzna, że jakiś dokument został niezgodnie z prawem opatrzony klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” - winien taką ofertę odrzucić zgodnie z art. 89 ust.1 pkt.3. (jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

W sprzeczności do uchwały Sądu Najwyższego stoi orzeczenie Sądu Okręgowego w Łodzi z 2004 roku [Ca 919/04]. Według niego zamawiający jest związany dokonanym przez zamawiającego zastrzeżeniem, co do wyłączenia jawności części informacji zawartych w ofercie, żaden bowiem przepis ustawy nie upoważnia go do dowolnego odnoszenia się do takiego zastrzeżenia. Skoro taka oferta jest sprzeczna z art.11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu. Skutki wyłączenia przez zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa są nieodwracalne, zaś za bezpodstawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa grozi kara pozbawienia wolności do lat dwóch w oparciu o przepis art.23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Kto ma rację: Sąd Najwyższy czy Sąd Okręgowy w Łodzi? Oczywiście większą wagę ma orzeczenie sądu wyższej instancji. Co więcej, Sąd Najwyższy dał taką wykładnię w 2005 roku, a więc musiał (tak przynajmniej należy domniemywać) znać stanowisko Sądu Okręgowego w Łodzi z 2004 roku i go nie podzielił.

Wykładnia Sądu Najwyższego funkcjonuje i stanowi podstawę do wielu rozstrzygnięć oraz ocen. Z uchwałą Sądu Najwyższego współbrzmi stanowisko zespołu ekspertów Urzędu Zamówień Publicznych. Członkowie zespołu stoją na stanowisku, że zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje

mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy lub są jawne na podstawie przepisów UPZP (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I dalej wywodzą, iż niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 prawa zamówień publicznych.

Warto w tym miejscu postawić pytanie: Czy Sąd Najwyższy miał rację zezwalając zamawiającemu udzielającemu zamówienia publicznego odtajniać tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli uzna to za zasadne? Na jakiej podstawie?

Analiza dostępnych publikacji dotyczących odtajniania informacji przez zamawiającego, które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wypowiedzi prawników, przedstawicieli bardziej lub mniej znanych kancelarii prawnych pozwalają sformułować wniosek, iż uderza w nich pewna bezrefleksyjność w podejściu do stanowiska Sądu Najwyższego. Ani cienia krytycyzmu, że oto zamawiający dostał prawo ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa według własnego uznania, kiedy żadna z kluczowych w tym wypadku ustaw, a mianowicie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i UPZP takich uprawnień mu nie udzielają.

Sąd Najwyższy stwierdził: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Żaden z prawników nie zadał sobie ani sądowi pytania: Czy wynika to z dyspozycji któregoś z zapisów ustawowych czy z dowolnej interpretacji Sądu?

Co więcej, wielu prawników wznosi peany pochwalne pod adresem Sądu Najwyższego, uwypuklając jego „ludzkie oblicze”, kiedy traktuje ujawnienie przez zamawiającego zastrzeżonej informacji jako jedyną „dolegliwość” ponoszoną przez wykonawcę, ponieważ nie zostaje „ukarany” wykluczeniem z dalszego postępowania.

Czy na pewno o to chodzi?

Należy bowiem przewidzieć co najmniej dwie następujące sytuacje:

1. Wykonawca nie życzy sobie odtajnienia zastrzeżonych przez siebie informacji nawet pod groźbą wykluczenia z przetargu, a więc nie chce być na „siłę uszczęśliwiony” pozostaniem w dalszym postępowaniu.

2. Wykonawca działał z premedytacją, utajniając swoje informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, mając pełną świadomość, iż dopuszcza się złamania przepisów, testując niejako zamawiającego, ale jego intencje nie zostały prawidłowo odczytane. Dopuszczono się więc czynu nieuczciwej konkurencji, ale czyn ten nie został rozpoznany, nie został wobec tego ukarany wykluczeniem z postępowania, a jedynie ujawnieniem utajnionej części. Istnieje nawet prawdopodobieństwo, iż czyn ten może być „nagrodzony” otrzymaniem zamówienia.

W obu przypadkach prawo zamawiającego od utajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa skutkuje opłakanymi konsekwencjami, a przecież można wyobrazić sobie inne.

Jak więc ten problem rozwiązać? Wydaje mi się to nader proste, pod warunkiem niewielkiego doprecyzowania UPZP. Należałoby przestrzegać następujących zasad:

Zamawiający nie ma prawa w żadnym wypadku odtajniać informacji, które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jeśli w trakcie dokonywanej oceny zastrzeżonych informacji zamawiający dojdzie do wniosku, iż nie wyczerpują one ustawowych znamion tajemnicy przedsiębiorstwa, informuje wykonawcę, iż stoi on w obliczu dwóch rozwiązań: albo sam odtajni zastrzeżone informacje, składając na piśmie stosowne oświadczenie, albo jego oferta zostanie odrzucona.

Jeśli zamawiający uzna, iż wykonawca zastrzegł informacje, które w sposób oczywisty nie spełniają kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa, a przy tym w sposób świadomy dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, wówczas ofertę odrzuca. Jest to sytuacja o tyle skomplikowana, że najtrudniej udowodnić jest złe intencje.

Wykonawca nie może zamawiającego upoważnić w swoim imieniu do odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa czy też wyrazić zgodę na takie działanie. Musi sam, pisemnym aktem woli, te informacje odtajnić.

W ustawodawstwie polskim wzorce takich rozwiązań zawarto w ustawie o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 roku. Trzeba więc przejąć praktykę, jaką zastosowano w przypadku odtajniania informacji niejawnych.
 
Zniesienie lub zmiana klauzuli tajności są możliwe wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę, która tą klauzulę nadała. Odbiorca materiału niejawnego, w przypadku stwierdzenia zawyżenia lub zaniżenia klauzuli tajności, może zwrócić się do osoby, która ją nadała, albo przełożonego tej osoby z wnioskiem o dokonanie stosownej zmiany.

W przypadku odmowy dokonania zmiany lub nieudzielenia odpowiedzi w ciągu 30 dni od daty złożenia wniosku ustawa o ochronie informacji niejawnych stanowi, iż odbiorca materiału może zwrócić się odpowiednio do ABW lub SKW o rozstrzygnięcie sporu. Na gruncie zamówień publicznych spór może rozstrzygnąć np. Urząd Zamówień Publicznych, KIO lub inny organ, w zależności komu kompetencje te zapisane zostaną w ustawie.

Rozwiązania takie będą z pewnością mniej kontrowersyjne, a ponadto potwierdzą powszechną i cywilizowaną praktykę, iż tylko wykonawca zastrzeżonego dokumentu (informacji) może decydować o klauzuli.

Dr Marek Ciecierski
Profesjonalny Wywiad Gospodarczy Skarbiec Sp. z o.o.